L’adoption de la loi et du décret sur la protection des secrets d’affaires

Le 30 juillet dernier a été promulguée la loi relative à la protection du secret des affaires qui transpose, en droit interne, la Directive UE 2016/943 du 8 juin 2016 « sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites ».

L’objectif est d’assurer la prévention, la cessation et la réparation des atteintes pouvant être portées aux secrets d’affaires, mais également de protéger les documents couverts par le secret des affaires en cours de procès.

Les débats ont été vifs lors de l’adoption de cette loi en raison notamment de la protection des révélations faites par les journalistes et les lanceurs d’alerte.

La loi n°2018-670 du 30 juillet 2018 a donc introduit, dans le Code de commerce, les articles L.151-1 à L.154-1 au sein d’un nouveau Titre V intitulé « De la protection du secret des affaires » et inséré au Livre Ier.

Le décret d’application n°2018-1126 de cette loi a été publié au Journal Officiel le 13 décembre 2018.

Il modifie notamment les dispositions du Code de la propriété intellectuelle relatives aux procédures de saisie-contrefaçon, accordant aux juridictions la faculté d’ordonner d’office le placement sous séquestre provisoire des pièces saisies afin d’assurer la protection du secret des affaires.

Ce décret ajoute également un Titre V « De la protection du secret des affaires » dans la partie réglementaire du Code de commerce pour introduire les nouveaux articles R. 152-1 à R. 153-10.

Le texte de loi promulgué reprend l’organisation en trois chapitres ainsi que l’essentiel des termes de la proposition de loi déposée à l’Assemblée, et commentée dans notre précédente Newsletter du mois de mars 2018. On relève cependant un certain nombre d’ajouts et de modifications dans le texte final.

Tout d’abord, la définition de l’information protégée au titre du secret des affaires, prévue par l’article L.151-1 du Code de commerce, se trouve complétée, sans toutefois remettre en cause les trois critères prévus par la Directive.

L’information protégée est donc celle qui 1) n’est pas généralement connue ou aisément accessible aux « personnes familières de ce type d’information en raison de leur secteur d’activité », 2) présente une valeur commerciale « effective ou potentielle » du fait de son caractère secret, et 3) fait l’objet de mesures de protection raisonnables par son détenteur pour en conserver le secret « compte tenu des circonstances ».

L’article L. 151-2 donne ensuite une définition peu pertinente de la notion de détenteur légitime du secret d’affaires comme étant « celui qui en a le contrôle de façon licite ».

L’obtention d’une information couverte par le secret des affaires grâce à l’expérience et aux compétences acquises dans l’exercice de son activité professionnelle ne figure plus parmi les modes d’obtention licite prévus par l’article L.151-3. Seuls deux modes d’obtention licites subsistent : d’une part, la découverte ou la création indépendante, et d’autre part, l’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit mis à disposition du public ou licitement possédé sauf stipulation contractuelle interdisant ou limitant l’obtention du secret.

Concernant l’obtention, l’utilisation et la divulgation du secret, le texte de loi apporte quelques nuances.

L’article L.151-5 alinéa 2 indique qu’il ne peut être produit, offert ou mis sur le marché, importé, exporté ou stocké à ces fins des produits qui résultent « de manière significative » d’une atteinte au secret, dont la personne exerçant l’activité en cause savait ou « aurait dû savoir », au regard des circonstances, qu’elle était réalisée en violation d’une obligation de ne pas le divulguer ou d’une limitation de son utilisation.

De la même manière, l’article L.151-6 ajoute que l’obtention, l’utilisation et la divulgation d’un secret est également illicite lorsque la personne savait ou « aurait dû savoir » au regard des circonstances que le secret « avait été obtenu, directement ou indirectement, d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite ».

Ces modifications – tout comme celles apportées à la définition du secret des affaires – proposent une approche subjective de ces notions, ce qui permettra de tenir compte de la diversité des situations concernées. Néanmoins, leur caractère général et imprécis va très certainement nourrir le débat et les juridictions devront en donner une interprétation plus précise.

En matière de mesures susceptibles de prévenir et de faire cesser une atteinte au secret des affaires, un nouvel article L.152-4 prévoit que, pour prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite, les juridictions pourront ordonner toutes mesures provisoires et conservatoires.

L’article R.152-1 du Code de commerce prévoit que les juridictions, saisies sur requête ou en référé, pourront notamment interdire la réalisation ou la poursuite d’actes d’utilisation ou de divulgation d’un secret des affaires, interdire les actes de production, d’offre, de mise sur le marché ou d’utilisation de produits soupçonnés de résulter d’une atteinte significative à un secret des affaires, ou encore, ordonner la saisie ou la remise de ces produits entre les mains d’un tiers afin d’empêcher leur entrée ou leur circulation sur le marché. L’octroi de ces mesures peut être accompagné d’une garantie au profit du défendeur ou des tiers touchés par les mesures afin de les indemniser en cas d’échec ultérieur de l’action aux fins de protection du secret des affaires.

De manière surprenante, il est également prévu que les juridictions pourront refuser d’accorder les mesures sollicitées et autoriser la poursuite de l’utilisation illicite alléguée en la subordonnant à la constitution d’une garantie assurant l’indemnisation du détenteur du secret. On comprend que cette garantie serait versée au détenteur en cas de succès de son action au fond. Cette option laissée aux juridictions laisse douter de la véritable efficacité de ce dispositif.

En toute hypothèse, la personne sollicitant de telles mesures doit saisir les juridictions du fond d’une action aux fins de protection du secret des affaires dans les 20 jours ouvrables ou 31 jours civils suivant la date de l’ordonnance, sous peine de caducité des mesures obtenues.

Les dispositions relatives à la réparation des atteintes au secret des affaires et aux mesures de publicité, directement inspirées du Code de la propriété intellectuelle, demeurent inchangées (articles L.152-6 et L.152-7).

Pour fixer les dommages et intérêts, les juridictions devront tenir compte distinctement des conséquences économiques négatives de l’atteinte au secret des affaires, du préjudice moral et des éventuels bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte. Quant aux mesures de publicité, elles devront être ordonnées selon des modalités permettant de protéger le secret des affaires concerné.

Une amende civile est désormais prévue par l’article L.152-8 en cas de procédure dilatoire ou abusive. Le montant de cette amende est plafonné à 20% du montant des dommages et intérêts sollicités, et à défaut à la somme de 60.000 euros.

L’article L.152-2 précise que les actions relatives à la protection du secret des affaires se prescrivent par cinq ans, ce qui n’était pas utile compte tenu de la prescription quinquennale de droit commun déjà prévue par le Code civil.

Enfin, les pouvoirs des juridictions civiles et commerciales pour assurer la protection générale du secret des affaires sont précisés.

L’article R.153-1 du Code de commerce prévoit que le juge peut ordonner d’office le placement sous séquestre provisoire de pièces pour assurer la protection du secret des affaires lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile.

Avant ou dans le cadre d’un procès au fond, le juge peut restreindre l’accès aux pièces couvertes par le secret des affaires dont la production est sollicitée.

Le juge peut d’office prendre connaissance des documents et, s’il l’estime nécessaire, ordonner une expertise afin de décider s’il y a lieu d’appliquer une mesure de protection. Si une mesure de protection lui semble nécessaire, le juge pourra, en fonction de la proportion d’informations nécessaires à la solution du litige, soit ordonner la production du document dans son intégralité, soit en limiter la communication à certains éléments ou à un résumé, soit restreindre leur accès à certaines personnes désignées. Le juge aura également la faculté de décider que les débats auront lieu et que la décision sera rendue en chambre du conseil. Il pourra enfin adapter la motivation de la décision et « les modalités de la publication de celle-ci » afin d’occulter les informations couvertes par le secret des affaires.